京都视点 | 权健“直销牌照”下的传销犯罪疑云

本文作者

印波

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2018年12月25日是西方传统的圣诞节，微博大V丁香医生突然在此日发文《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》，瞬间引爆对权健集团是否涉嫌传销犯罪的讨论。其实几年前就已经有人对权健的产品、整体运营机制提出了质疑，但并没有得到广泛关注。时至今日，多数人对于权健的认识仅停留在中超球队的美名。直到丁香医生为周洋一家的悲惨际遇发声，公开站出来质疑，人们才开始对权健这一拥有直销牌照的保健品巨头的商业模式加以重新审视。在舆论的声讨中，2019年1月1日，天津市公安机关以涉嫌组织、领导传销活动罪和虚假广告罪对权健公司主要负责人立案侦查。1月7日更是对权健公司的实际控制人束昱辉等18名犯罪嫌疑人依法采取刑事拘留。笔者曾深度参与传销案的辩护，深知没有调查核实没有发言权，仅就目前网路上所掌握的信息对权健公司直销牌照下暗藏的传销犯罪疑云作初步分析，希望借此文章让公众了解“权健们”所涉嫌的传销罪。

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传销罪全称为组织、领导传销活动罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款规定，组织、领导传销活动罪，是指以推销商品或提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。而且并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。那么权健公司是否涉嫌传销呢，可以从以下几个方面来看：

1.权健是否主要依靠拉人头，发展下线来赚钱、是否变相收取入门费？

非法传销主要的获利方式是无限制发展下线，通过千方百计扩大下线赚钱。商品交易本身并没有带来实际性的收益。人头费和入门费往往比较高，在很多时候远远超出产品本身的费用。简而言之，传销不是通过卖产品盈利，而是通过发展下线参与，通过收取下线的入门费来赚钱。在正常的批发零售业中，也有所谓的层级关系，而且层层加利，但是这仍然属于正常销售模式。目前很多没有直销牌照的企业虽然也带有发展人的性质，但是发展人最终是为了卖货，发展人卖货盈利与靠人头费赚钱有着巨大的区别。权健建立了许多体系，通过消费7500元或更多，消费者就可以成为权健不同级别的经销商。成为经销商后，你发展的新成员越多，层级越高，你拿到的奖金与提成也越多，收入不仅是包含产品的差价，还包括被发展人员消费的7500元的提成，另设计了诸多名目奖项如推广奖、合作奖、零售奖等。判断权健是否主要依靠拉人头，发展下线来赚钱应当对权健的运行模式、盈利机制作实质性判断，即这7500元的收取究竟有无正当性。如果7500元可以找到对等的产品、服务或者培训，并不单纯是加盟资格，则可能脱罪。相反，如果7500元虚高，只是引诱人加入、发展下线的动因之一，仅规定必须消费7500元以上才能成为经销商获取发展下线的资格，也涉嫌收取“入门费”，则容易滑入到传销罪的犯罪圈。

2.权健的运营体制是否构成传销中金字塔式层级?

传销犯罪必定会形成多层级的上下线模型，呈现出一个上头小，下头大的“金字塔”，传销犯罪的一大危害就是受害人数众多，越向下级发展人数会呈几何倍数增长，短期内就可以蓄积大量资金，一旦东窗事发极易引起群体性事件。此种模型最大的特点就是新加入者喂养老加入者，上小下大。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。权健运行中设立了初级、中级、高级、钻石、皇冠等多个级别经理，从小到大、从低到高，据权健的宣传，不同的团队拥有数万到数十万人的规模。既然人数和层级已经达到传销罪的标准，如果权健要着力于否定犯罪，则需要提供层级熔断的证据，即每个人的奖金仅与直接下级的收入存在关联关系，不能跨多级滚动式提成，否则容易滑入到通过层级关系形成金字塔型的传销提成提成结构。

3.权健是否属于单纯团队计酬模式?

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

拉人头是单纯地以直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，传统传销犯罪中销售往往脱离现实商品，或商品的价格远远高于物品的合理价值，买东西的目的不是用，而是获利，这种方式就可以认定为是传销犯罪，而不是单纯的团队计酬模式。央视的曝光的权健的合作奖种，推广人可享受下属第二、五、八层推广奖的10%。而笔者发现的一份“2016年权健自然医学奖金制度及模式详解”中明确列明“皇冠大使”可以获得前八代返利，明确表示固定收入可以达到100万元以上。于是就需要计算所谓的拨比率，这些返利收入最终都要通过产品的价格转嫁到消费者身上。如果权健仅仅是销售商品为目的，其价格适度高于市场价格，则可以规避传销犯罪的打击；但是如果价格过高，则拨比率过高，容易使得产品的销售过度依赖奖金体系及商业模式，而非产品质量本身，则容易成为不单纯的团队计酬，则难以逃脱传销犯罪的打击。权健公司需要举证其拨比率合理，以销售商品为目的，实施所谓的单纯的团队计酬模式，否则商业帝国将可能面临着传销犯罪制裁的冲击。

4.权健是否存在真实的产品，退换货机制是否可以真实运行？

商品是传销犯罪是否成立的关键。辨别是否构成传销，首先要看是否有实实在在的商品，是否有完善的退换货机制。刑法所制裁的传销模式，往往销售的是虚拟产品、道具产品，经营的产品只是一个“幌子”，推销商品实质上是收取入门费的名义。媒体报道权健规定购买7500元的产品可以成为经销商获取发展下线的资格，通过继续发展下线购买产品就可以获得合作奖、推广奖等奖励。

对于有些具有实体商品类的传销，商家往往不退货只换货、附条件退货、折扣退货或换货。一旦消费者购买了商品就会面临无法退货的难题，导致产品积压在自己手中，为挽回损失只能寄希望于把产品卖给下线。权健自称有一套完整的退换货机制，但是根据购买过权健产品的消费者反映，根本没法退货，公司与销售人员相互推诿，通过正常合法途径难以完成退换货。权健公司坚称自己是合法的直销企业，根据《直销管理条例》第25条，直销企业应当建立并实行完善的换货和退货制度。并规定了几种退换货情形。但权健公司的退换货机制真的运行过吗？这就需要查实相关的证据，看看权健以往的退货记录和投诉记录，了解是否真正意义上实施退换货制度，有没有所谓囤货的现象。

5.如何区分诈骗和产品的浮夸宣传?

那些明显无法实现、与现代科学、自然规律相悖的营销可能是诈骗，系非法传销。大肆捏造学术文献、媒体报道或者对其加以移花接木、断章取义，来支撑其经营合法性或者夸大售卖产品不存在或难以实现功效的，需要极度警惕。小周洋在服用了权健给她开的所谓的药两个月之后病情恶化，但是在权健公司出具的保健品宣传材料上却出现了“内蒙4岁女孩小周洋患癌症在权健自然医学重获新生”的文章，现代医学至今都无法攻克的癌症难题就这样被权健给治愈了？甚至还宣传通过“调理”治好白血病人，是诈骗还是夸大宣传？相信各位自有判断。当然，过度宣传系明显违反广告法的行为，其宣传行为究竟是夸大宣传还是诈骗，需要作实质性的判断。如果只是通过正常的广告，增加一些关联的美感，则是宣传的问题。但是如果过度宣传，华而不实，通过概率来看，宣传的效果根本无法实现，则涉嫌通过虚伪的手段非法占有他人财物的目的，系诈骗行为。刑法中规定传销犯罪的关键要件就是“骗取财物”，传销犯罪实际上是一种诈骗型犯罪。究竟权健负责人是否构成传销罪，则需要调查核实，其究竟有多大程度上实施诈骗行为。

6.直销与传销究竟有何不同?

几年前就已经有关于权健涉嫌传销的报道，但是没有掀起太大波澜，究其原因我们发现权健始终强调自己拥有合法的直销牌照，这个为权健“遮风挡雨”的牌照真的可以庇护权健的诸多行为吗？直销也可以简称厂家直接销售，不经过代理可以直接销售的，是指直销企业招募直销员直接向最终消费者进行销售的一种经营销售方式。根据我国颁布的《直销管理条例》，企业只有获得了商务部颁发的直销经营许可证才可以开展直销业务。中国销业从一产生就伴随着直销与传销、合法与违法的激烈争议，直销发展始终伴随着非法传销阴霾，直销立法始终受到如何把握合法直销与非法传销尺度的困惑。

笔者在商务部直销行业管理网站查询查询到2013年10月8日权健获批直销经营许可证，共40种产品获直销许可，其中只有6种保健食品（全部都是胶囊），其他都是保洁产品与化妆品。但是我们可以看到丁香医生一文中周洋使用过的产品包含“一款紫草体用精油、一款粉末状固体饮料、一袋没有配方说明的中药制剂”，很显然周洋使用的固体饮料、中药制剂产品不属于获得许可的直销产品。拿到直销牌照并不意味着企业就可以无所顾忌地“野蛮生长”，必须在《直销管理条例》限制的框架内有序发展。一旦被巨大的利益冲昏头脑越过红线，等待的必将是法律的严惩。

这里，笔者想根据自己从事传销犯罪辩护的经验，警示社会公众：无论是否具有直销牌照，都不可以适用团队计酬“人拉人”的商业模式；没有直销牌照运行团队计酬违反《禁止传销条例》，但是如果单纯的以销售商品为目的的团队计酬不以犯罪论处；即便有直销牌照，如果实质上是拉人头取费，非单纯的团队计酬，依然要作为犯罪处理。直销牌照不是传销犯罪的挡箭牌，无牌的需要积极调整商业模式，申请直销牌照，依法合规经营，有牌的也别忘乎所以，为所欲为。权健们需要警示，商业模式可以助推企业立霸业，但是触犯刑律，再强大的商业帝国也都可能很快毁于一旦！

印波，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，北京市京都律师事务所刑事业务部兼职律师，英国阿伯丁大学法学博士。印波律师专业领域主要为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，曾在多起案件辩护中出具论证意见取得撤案、改判轻罪的效果；曾参与多起重大组织、领导传销活动案件的辩护，在传销犯罪领域有深入的理论研究与丰富的实践经验。

谭程昊，北京师范大学法学院硕士研究生，律师助理。

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